[53]这同样是因为，这些违法所得并不满足上述两个要件，不具有社会危害性。

围绕这一条款，20世纪初的德国警察法学说中出现了便宜主义说、法定主义说和折中说的论争，最终便宜主义说占据了通说地位。从实践层面来看，警察采取非强制性、非权力性的柔性措施介入民事领域，也与服务行政理念的上述目的相契合。

[29]参见陈鹏：《行政诉讼原告资格的多层次构造》，《中外法学》2017年第5期，第1231页。这些规定均确立了便宜主义原则，即对于是否采取相关行政措施介入民事领域，警察拥有决定裁量的空间。[76]王炎、汪进元：《110接处警事务的范围界定与运行原则——兼评〈人民警察法（修订草案稿）〉》，《法学》2017年第12期，第119页。现实生活中，某些危及公共安全和社会秩序的行为，往往以民事活动的形态呈现，如交易危险物品或者提供有碍公序良俗的服务。三、警察行政介入民事领域的规范化建构 警察采取行政措施介入民事领域，除应满足法律保留、比例原则、程序法治对行政行为提出的一般性要求外，亦应符合警察法上若干更具针对性的特别要求。

职权性介入属于警察行政的固有内容，体现了传统警察任务的公共性导向。司法实践中，亦有法院采纳这一标准，判示警察仅对于非紧急警情拥有根据具体情况进行处理的自由裁量权。二、裁量基准的设定义务：从应当到可以 在裁量基准的法治化工作中，需要解决的问题很多，包括法律效力、制定程序、公众参与、逸脱适用等等。

从文义上来看，这一规定包括如下两层含义：第一，制定裁量基准是行政机关依法享有的一项权限，可以自行决定是否制定裁量基准。[40]王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期，第39页。从根本上来说，裁量基准只是对行政裁量权的固化，其背后的权力内容是行政裁量权，并且是行政机关合法享有的国家权力。笔者认为，这样的处理完全可以作为解释《行政处罚法》第34条的样本，而不必纠缠于其中可以二字之狭隘的文义解释。

对于审查基准，该法第5条规定：行政厅应当设定审查基准。[22]这充分表明，在日本，有关裁量基准的设定义务，立法时其实并没有将其作绝对化处理，这可为新修订的《行政处罚法》第34条中的可以表述，提供了一种非常有力的解释。

[32]〔美〕肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义——一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第123页。公开是保证裁量基准法律效力的关键，是裁量基准能否有效控制行政裁量的前提。[32]因此，要想裁量基准能够得到遵守，就必须公开裁量基准。三、裁量基准的公开义务：从可以到应当 裁量基准是否需要公开？对此，新修订的《行政处罚法》第34条进一步规定：行政处罚裁量基准应当向社会公布。

很显然，从字面含义上来看，新法第34条中的可以二字，无法提炼出这一含义，我们需要在后期的法律解释中对可以予以放大，否则新法34条极有可能会成为一个鸡肋条款。因此，对于裁量基准的设定义务，人们一开始产生的认识是所有行政机关都必须设定裁量基准，采用的词汇是应当，而非《行政处罚法》第34条中的可以。实际上，在理论研究中，我国也有学者对早期的应当立场持不同态度，曾试图将裁量基准的设定义务解释为如下两种相对缓和的认识：第一，裁量基准的设定义务具有相对性。[5]湖南省人民政府令2008年第222号。

对此，新修订的《行政处罚法》并未全部涉及，而是重点对裁量基准的设定义务进行了规范，明确规定行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准。[12]李立：《我国将统一规制行政裁量权，适用规则权收归省部级》，《法制日报》2009年10月20日，第6版。

对于这两层含义，新法只是做到了前者，并不完全符合后者的要求。据此，对于省级行政机关而言，其是否有权制定裁量基准，用的是应当一词，而对于下级行政机关而言则用的是可以一词，由此对裁量基准的制定权限划分作出了较为科学的处理和表述。

因此，实际上二审稿公布之前，裁量基准的公开义务并没有被上升到应当层面，只能被理解为可以。与其他国家权力机关存有差别的是，行政机关所要处理的事务十分琐碎和繁杂，不可避免地需要灵活处理的空间和权限。其实对此作出进一步的法律解释，也是不难做到的。可以说，作为一项控制和规范行政裁量权的工具，裁量基准已经获得了全方位认可和接纳。[15]周佑勇：《建立健全行政裁量权基准制度论纲——以制定〈行政裁量权基准制定程序暂行条例〉为中心》，《法学论坛》2015年第6期，第5-13页。文章来源：《法律科学》2021年第5期。

[13] 一个不争的事实是，时间推至2015年前后，裁量基准在理论与实务上曾一度被人冷落，并不再像先前那样备受关注，也不再是地方政府执法改革的座上宾。[13]章志远：《行政裁量基准的理论悖论及其消解》，《法制与社会发展》2011年第2期，第153页。

当然，随着新修订的《行政处罚法》第34条的创设，在我国争议行政处罚裁量基准是否应当公开，已经没有多大的实际意义。所谓裁量基准总则，是指那些为了整齐划一地对裁量基准进行制度布置，或者说，为了从政治生态上自上而下地营造制定裁量基准的必要性，人们事先颁布的一些纲领性政策。

但是，问题在于，在此次《行政处罚法》修订之前，中央层面的裁量基准法治化工作，实际上一直没有获得实质性进展。如果通过公布处分基准的方式将不受制裁的违法行为明确化，则很可能会助长违法行为的发生。

在这一从地方到中央的认识变迁中，有着非常明显的从应当到可以的认识过渡。这一类总则的总体特征是通过制定规范性文件形式发布。如果将裁量基准的设定义务理解成法定的努力义务，行政机关就必须要证明其已经付出了相应努力，只是因为制定技术、制定条件等等因素的限制，最终才无法完成裁量基准文本的制定。[1]由于该制度在规范行政裁量权、体现公平正义上具有较好功效，很快便获得了基层执法部门的认可和青睐，并得以在全国迅速发展，呈现出多种类、多领域和多层次的发展态势。

[20]重庆市人民政府令2010年第238号。与行政裁量追求灵活多变的目标不同，裁量基准追求的目标是明确和固定的，是以规则形式细化行政裁量。

对于处分基准，该法第12条规定：行政厅必须努力设定处分基准。[10]浙江省人民政府令2015年第335号。

戴维斯（K. C. Davis）曾十分坦诚地说道：就复杂的事项而言，规则从来不可能预先提供全部的答案。但是，裁量基准的法治化任务并不能随着新修订的《行政处罚法》的颁布实施而终止，其未来发展工作仍然任重道远。

在本质上，制定裁量基准只是一种行政执法权，并非是行政立法权。[31]王贵松：《行政裁量基准的设定与适用》，《华东政法大学学报》2016年第3期，第74页。对此，从法律解释上似乎无法获得解决，而只能从后期行政机关的政策或政治层面上加以弥补。[37]与肯定论者相同，反对论者也有自己的各类理由。

但是，立法上采用的表述是公开，而不是公布。[16]在行政权治理上，如何有效控制行政裁量权的滥用，一直是个实践难题。

进入专题： 行政处罚法 裁量基准 设定义务 公开义务 。根据新法，是否制定裁量基准，并非行政机关的应尽义务，行政机关可以自我决定。

前述浙江省金华市2004年颁布实施的《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，其实就是一份简化版的裁量基准总则。[21]在这两类基准之中，与行政处罚裁量基准相对应的是处分基准。

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